2016二建法规知识点
2016二建法规知识点：合同履行
1 、合同履行的原则
(1)全面、适当 履行的原则
(2)遵循诚实信用的原则
(3)公平合理，促进合同履行的原则
(4)当事人一方不得擅自变更 合同的原则
2 、合同履行的主体： 当事人约定的债务人之外第三人也可为履行人 。
但是，约定代为履行债务的第三人的不履行责任 却要由原债务人 承担。
3 、解决合同条款空缺的原则
(1)合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充 ;
(2)不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯 确定。
(3)依上述还不能解决的，依照《合同法》的规定 。
4 、解决合同条款空缺的具体规定：
(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准 履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准 或者符合合同目的 的特定标准履行。
(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地 的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
(3)履行地点不明确，给付货币 的，在接受货币一方 所在地履行;交付不动产 的，在不动产所在地 履行;其他标的 ，在履行义务一方所在地 履行。
(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行 ，债权人也可以随时要求履行 ，但应当给对方必要的准备时间 。
(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的 的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方 负担。
(7)执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时 的价格计价。逾期交付 标的物的，遇价格上涨时 ，按照原价格 执行;价格下降时 ，按照新价格 执行。逾期提取 标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时 ，按照新价格 执行;价格下降时 ，按照原价格 执行。
5 、发包人请求解除合同的条件
(1)明确表示或者以行为表明 不履行合同主要义务的;
(2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内 仍未完工的;
(3)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复 的;
(4)将承包的建设工程转包、违法分包 的。
承包人请求解除合同的条件
(1)未按约定支付工程价款 的;
(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准 的;
(3)不履行合同约定的协助义务 的。
2016二建法规知识点：建设工程合同解除后的法律后果
(1)合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款 的效力
(2)建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格 的，发包人应当按照约定支付 相应的工程价款;
(3)已经完成的建设工程质量不合格 的，按照下列情况处理：
修复后的建设工程经竣工验收合格 ，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
修复后的建设工程经竣工验收不合格 ，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
(4)因一方违约导致合同解除的，违约方 应当赔偿因此而给对方造成的损失 。
因承包商过错导致质量不符合约定的处理
(1)因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建 。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付 的，施工人应当承担违约责任 。
(2)因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建 ，发包人请求减少支付工程价款 的，应予支持
因发包人过错导致质量不符合约定，由发包人承担责任的情形：
(1)提供的设计有缺陷 ;
(2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准 ;
(3)直接指定分包人 分包专业工程。
发包人擅自使用后出现质量问题的处理
(1)建设工程经验收合格 的，方可交付使用;
(2)建设工程未经竣工验收 ，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定 为由主张权利的，不予支持 ;
(3)但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内 对地基基础工程和主体结构质量 承担民事责任。
竣工日期的确定
(1)竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期 和实际竣工日期 。
合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线 ，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承担违约责任 。
而实际竣工日期则是承包人可以全面主张合同中约定的权利的开始之日 ，如果该日期先于合同中约定的竣工日期，承包商可以因此获得奖励 。
(2)竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格 的，以提交竣工验收报告之日 为实际竣工日期。
(3)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日 为竣工日期。
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收 的，以承包人提交验收报告之日 为竣工日期。
(4)未经竣工验收，发包人擅自使用 的，以转移占有建设工程之日 为竣工日期。
2016二建法规知识点：对计价方法的确定
(1)当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定 结算工程价款。
(2)因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准 发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准 结算工程价款。
利息纠纷的处理
(1)当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定 处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率 计息。
(2)没有约定或者约定不明时利息时利息的起算时间：
A.建设工程已实际交付 的，为交付之日 ;
B.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日 ;
C.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日 。
计价方式纠纷的处理
(1)计价方式 ：固定价 ;可调价 ;成本加酬金
(2)当事人约定按照固定价结算工程价款 ，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持 。
工程量的确认
(1)工程量的确认应以工程师的确认为依据
(2)工程师的确认以签证为依据
(3)承包人能够证明发包人同意 其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生 的，可以按照当事人提供的其他证据确认 实际发生的工程量。
、确认工程量的时间
当事人约定，发包人收到竣工结算文件 后，在约定期限内不予答复 ，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理 。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持 。
建设工程价款优先受偿权
(1)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 。
(2)消费者 交付购买商品房的全部或者大部分款项 后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 。
(3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款 等实际支出的费用，不包括 承包人因发包人违约所造成的损失 。
(4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月 ，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日 起计算。
抗辩权 ：同时履行抗辩权、先履行抗辩权 和不安抗辩权 。
同时履行抗辩权的成立条件
(1)由同一双务合同产生互负的债务
(2)在合同中未约定履行顺序
(3)当事人另一方未履行债务
(4)对方的对待给付是可能履行 的义务
同时履行抗辩权的行使与效力
(1)同时履行抗辩权只能由当事人行使 ，法院不能依职权主动适用。
(2)同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效力，没有消灭对方请求权 的效力。
先履行抗辩权的成立条件
(1)由同一双务合同产生互负的对待给付债务;
(2)合同中约定了履行的顺序 ;
(3)应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行 债务;
先履行抗辩权的行使与效力
(1)先履行抗辩权在当事人行使时，可采取明示或采取默示 。
(2)行使先履行抗辩权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务 ，并不承担违约责任 。
2016二建法规知识点：行使不安抗辩权情形
(1)经营状况严重恶化 ;
(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务 ;
(3)丧失商业信誉 ;
(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据 中止履行的，应当承担违约责任 。
不安抗辩权的成立条件
(1)双方当事人基于同一双务合同而互负债务。
(2)债务履行有先后顺序
(3)履行顺序在后 的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形
(4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保
不安抗辩权的行使与效力
(1)行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任 。
(2)中止履行 时，应当及时通知对方。对方提供适当担保 的，应当恢复履行 。中止履行后，对方在合理期限内 提供担保的，可以解除合同 。
代位权 ：是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义 代替债务人行使债权的权利。
代位权行使条件 ：
债权人对债务人债权到期 ;
债务人怠于行使 其到期债权，对债权人造成损害;
债务人的债权到期 ;
债务人的债权不是专属 于债务人自身的债权。
代位权行使范围以债权人的债权为限 ;
债权人行使代位权的必要费用由债务人承担 。
撤销权的构成要件
(1)债务人实施了处分财产 的行为(放弃到期债权 ;无偿转让财产 ;以明显不合理的低价转让财产 );
(2)债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后;
(3)债权人处分财产的行为已经发生效力;
(4)债务人处分财产的行为侵害债权人债权。
2016二建法规知识点：撤销权的行使期限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日 起一年内 行使。
自债务人的行为发生之日 起五年内 没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限 。
债权人行使撤销权的必要费用 ，由债务人负担。
合同变更：狭义 的变更是合同内容 的变更
广义 的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更(即合同的转让)
当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更
合同变更的效力
(1)合同的变更仅及于发生变更的部分 ，已经发生变更的部分以变更后的为准;
(2)已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据 ;
(3)未变更部分继续原有的效力 。
合同转让的类型
(1)合同权利转让
(2)合同义务转移
(3)合同权利义务概括转让 (也称概括转移)
债权转让的条件
(1)被转让的合同权利须有效存在
(2)转让人与受让人达成合同权利转让的协议
(3)被转让的合同权利应具有可转让性 。
不可转让的债权债务：
(1)根据合同性质(具有人身性质) 不得转让;
(2)按照当事人约定 不得转让;
(3)依照法律规定 不得转让。”
债权人应通知 债务人
债权人转让债权需通知债务人 ，未通知债务人的 ，转让对债务人不产生效力
债权转让的效力
(1)受让人成为合同新债权人
(2)其他权利(从权利 、抗辩权 、抵销权 )随之转移
合同债务转移的条件
(1)被转移的债务有效存在。
(2)经债权人同意
(3)被转移的债务应具有可转移性
(4)、企业合并或者分立 ：原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，属于法定的权利义务概括转移，不需要取得合同相对人的同意 。
2016二建法规知识点6：
合同权利义务终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款(如仲裁条款)的效力 。
合同解除的分类
(1)协商解除
(2)单方解除 (包括法定 单方解除和约定单方解除)
法定解除合同情形
(1)不可抗力 ：因不可抗力 致使不能实现合同目的;
(2)预期违约 ：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明 不履行主要债务;
(3)迟延催告解除： 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 ;
(4)迟延立即解除： 一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 ;
合同解除的法律后果
(1)合同解除后，尚未履行的，终止履行;
(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失 。
提示：解除合同后只能要求赔偿损失，不能要求支付违约金和继续履行。
导致合同终止的原因
(1)履行 ：债务已经按照约定;
(2)解除 ：合同解除;
(3)抵销 ：债务相互抵销;
(4)提存 ：债务人依法将标的物提存：
(5)免除 ：债权人免除债务;
(6)混同 ：债权债务同归于一人;
违约责任考点解析
归责原则： 违约责任实行严格责任原则 。有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。
承担违约责任的基本形式(法定责任形式)
(1)继续履行
(2)赔偿损失
(3)采取补救措施
金钱债务 都可以继续履行
继续履行的例外：
(1)法律上或者事实上 不能履行;
(2)债务的标的不适于 强制履行或者履行费用过高 ;
(3)债权人在合理期限内 未要求履行。
补救措施：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬 。
采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失
违约金的调整： 约定的违约金低于 造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ;约定的违约金过分高于 造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构 予以适当减少 。
2016二建法规知识点7：
当事人就迟延履行 约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 。
定金
(1)定金的双重属性 ：
违约责任承担方式
担保形式
(2)定金合同从实际交付定金 之日起生效。
(3)定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。
(4)注意定金与违约金、预付款的区别。
(5)违约金与定金并存时只能择一行使 ：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用 违约金或者定金条款
(6)主合同无效 ，则定金合同也无效。
(7)定金不得超过主合同标的额的20%。
先期违约的构成要件 ：
(1)违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前;
(2)违约必须是对根本性合同义务 的违反，即导致合同目的落空 。
先期违约责任 ：当事人一方明确表示 或者以自己的行为 表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前 要求其承担违约责任。
因第三人原因违约时的责任承担： 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方 承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定 解决。
违约与侵权竞合时择一行使： 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择 依照本法要求其承担违约责任 或者依照其他法律要求其承担侵权责任 。
不可抗力
(1)不可抗力 是指不能预见、不能避免并不能克服 的客观情况。
(2)当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方 ，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明 。
(3)因不可抗力 不能履行合同的，根据不可抗力的影响 ，部分或者全部免除责任。
(4)迟延履行期间发生不可抗力，不能免除责任，应承担违约责任 。
减损规则 ：
(1)当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;
(2)没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿 ;
(3)当事人因防止损失扩大而支出的合理费用 ，由违约方承担 。
2016二建法规知识点：合同的担保考点解析
1 、 保证担保的当事人：债权人、债务人、保证人 。
在担保方式 中，只有保证只能由第三人提供担保 。
2 、保证担保的范围
(1)有约定时按照约定 ;
(2)法定 ：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 。
(3)保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿 。
3 、不能作保证人的主体
(1)国家机关 不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款 进行转贷的除外。
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 不得为保证人。
(3)企业法人的分支机构、职能部门 不得为保证人。企业法人的分支机构 有法人书面授权的，可以在授权范围内 提供保证。
4 、保证方式：一般保证和连带 保证。
(1)一般保证 ：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行 仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。(“先诉抗辩权”)
(2)连带保证 ：债权人可以要求债务人 履行债务，也可以要求保证人 在其保证范围内承担保证责任。
5、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确 的，按照连带责任 保证承担保证责任。
6 、一般保证的保证期间
(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间 的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
(2)在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁 的，保证人免除保证责任 ;
(3)债权人已对债务人提起诉讼或者申请仲裁 的，保证期间适用诉讼时效中断 的规定。
7 、连带保证的保证期间
(1)连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内 要求保证人承担保证责任。
(2)在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
提示：在连带保证中，对债务人提起诉讼或仲裁，保证期间不适用诉讼时效中断的规定。
2016二建法规知识点9：
1、建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼 。
2 、诉讼参与人 ：原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人 等。
诉讼参加人：当事人(原告、被告、第三人)、诉讼代理人
3 、、民事诉讼的基本特征
(1)公权性
(2)强制性
(3)程序性
4 、仲裁 的调整范围仅限于民商事仲裁，劳动争议仲裁(劳动仲裁)和农业承包合同纠纷仲裁(行政仲裁) 不受《仲裁法》的调整。
5 、下列纠纷不能仲裁 ：
(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。 ”
6 、仲裁的基本特点
(1)自愿性(仲裁协议、仲裁庭的组成)
(2)专业性(专家审案)
(3)灵活性(程序灵活)
(4)保密性(不公开审理、不公开判决)
(5)快捷性(“一裁终局”)
7 、和解的适用
(1)自行和解
(2)仲裁和解：可根据和解协议作出裁决书，也可撤回仲裁申请
(3)诉讼和解：可制作调解书，也可撤诉
(4)执行和解：和解后反悔的，按原生效法律文书强制执行
2016二建法规知识点10：
保证期间的合同变更
(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续 承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定 。
(2)保证期间，债权人许可 债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意 ，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。(注：依《担保法解释》，保证人对未转让的部分仍应承担责任 。)
(3)债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意， 未经保证人书面同意的，保证人不再承担 保证责任。(注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任 。)保证合同另有约定的，按照约定。
担保
(1)担保形式 ：保证、抵押、质押、留置、定金。
(2)抵押不转移抵押人对抵押物的占有 ;
(3)质押则由出质人将质物交由质权人保管 。
(4)留置的财产只能是动产 。
(5)留置期不少于两个月 。
调解形式
(1)法院调解(可强制执行)
(2)仲裁调解(可强制执行)
(3)民间调解(不可强制执行)
(4)行政调解(不可强制执行)
提示：诉讼和仲裁的任何阶段都可以调解
证据的种类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。
书证和物证的区别
(1)书证 ：思想内容
(2)物证：物品及其痕迹
视听资料
只要不是以侵害他人合法权益 (如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法( 如窃听)取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。
证人证言
(1)了解案情的人都可以作为证人
(2)证人应分别出庭作证
(3)证人不能旁听
(4)同一案件中证人不能再以其他身份出庭
当事人陈述
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据 的，其主张不予支持 。
但对方当事人认可 的除外。
2016二建法规知识点11：
鉴定申请鉴定机构的确定
(1)当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内 提出。
(2)当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定 有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定 。
应重新鉴定的情形
(1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格 的;
(2)鉴定程序严重违法 的;
(3)鉴定结论明显依据不足 的;
(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
不予重新鉴定的情形 ：对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证 等方法解决的，不予重新鉴定。
证据保全
(1)不得迟于举证期限届满前7日 。
(2)当事人申请保全证据的，人民法院可以要求 其提供相应的担保 。
(3)仲裁中的证据保全申请 ：仲裁中当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地 的基层 人民法院。
(4)人民法院进行证据保全，可以要求 当事人或者诉讼代理人到场。
举证责任
(1)民事诉讼：谁主张，谁举证。
(2)行政诉讼：被告举证
不需证明的事实：
(1)众所周知的事实;
(2)自然规律及定理;
(3)根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实;
(4)已为法院发生效力的裁判所确认的事实;
(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;
(6)已为有效公证文书所证明的事实。
2016二建法规知识点12：
质证：指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。
未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
认证原则
(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
(3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
1、民事诉讼基本制度包括：合议制度;回避制度;公开审理制度;两审终审制度。
2、级别管辖
(1)基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。
(2)中级法院管辖：重大涉外案件;本辖区有重大影响的案件;最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。
(3)高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
(4)最高法院管辖：在全国有重大影响的案件;认为应当由本院审理的案件。
一般地域管辖
(1)通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：
(2)对公民提起的民事诉讼：由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。
(3)对法人或者其他组织：由被告住所地人民法院管辖。
被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。